Kurzarbeit - Urlaubsanspruch

Automatische Kürzungsmöglichkeit

Das Bundesarbeitsgericht hat am 30.11.2021 (9 AZR 225/21) entschieden, dass in Fällen, in denen aufgrund von Kurzarbeit einzelne Arbeitstage vollständig ausfallen, dies bei der Berechnung des Jahresurlaubs zu berücksichtigen ist. Von der Entscheidung liegt bislang lediglich eine Pressemitteilung vor.

Folgender Sachverhalt liegt zugrunde: Die klagende Arbeitnehmerin ist bei der Beklagten pro Woche an drei Tagen als Aushilfe beschäftigt. Bei Arbeit in Vollzeit würde ihr ein jährlicher Erholungsurlaub von 28 Tagen zustehen, dies entspricht bei der vereinbarten Drei-Tage-Woche einem Urlaubsanspruch von 14 Tagen.

Wegen der Corona-Pandemie führte das beklagte Unter­nehmen Kurzarbeit ein. Für drei Monate arbeitete die Klägerin im Jahr 2020 gar nicht, in den Monaten November und Dezember lediglich insgesamt an fünf Tagen.

Das beklagte Unter­nehmen berechnete den Urlaubsanspruch der Klägerin aufgrund der Kurzarbeit neu. Volle Kurzarbeitstage brachte das Unter­nehmen in Abzug und errechnete einen Urlaubsanspruch von 11,5 Arbeitstagen. Dagegen hat die Klägerin sich mit dem Argument gewandt, kurzarbeitsbedingt ausgefallene Arbeitstage müssten wie Arbeitstage gewertet werden.

Die Klägerin ist in allen drei Instanzen unterlegen. Der 9. Senat wendet folgende Formel zur Berechnung des Jahresurlaubs von Teilzeitkräften an: Vollurlaub x die Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht : 312 Werktage.

Weiterhin führt der 9. Senat aus, dass der kurzarbeitsbedingte Ausfall ganzer Arbeitstage eine unterjährige Neuberechnung des Urlaubs rechtfertige. Dies deshalb, da wegen vereinbarter Kurzarbeit ausgefallene Arbeitstage weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht Zeiten der Arbeitspflicht gleichzustellen sind.

Hinweis für die Praxis:
Zu beachten ist, dass in Tarifverträgen und/oder Betriebsvereinbarungen ausdrücklich abweichende Vereinbarungen getroffen werden können. Die Tarifverträge der Metall- und Elektro-Industrie Hessens sehen z. B. keine spezielle Regelung vor, so dass hier gekürzt werden kann. Dies gilt jedoch nur für Tage, an denen aufgrund Kurzarbeit keinerlei Arbeitsleistung zu erbringen ist.


 

Infektionsschutzgesetz: weitreichende Änderungen beschlossen

Der Deutsche Bundestag hat in seiner Sitzung am 18.11.2021 aufgrund der Beschlussempfehlung und des Berichtes des Hauptausschusses (BT-Drs. 20/78, 20/89) den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze (BT-Drs. 20/15) angenommen.  >>Den Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestags als PDF

Am 19.11.2021 hat auch der Bundesrat seine Zustimmung zu dem Gesetzespaket erteilt (s. Anlage, BR-Drs. 803/21). Das beschlossene Gesetz wurde dem Bundespräsidenten zur Unterzeichnung zugeleitet.

Das Gesetz ist mit Auslaufen der pandemischen Lage, also am 24.11.2021, in Kraft getreten.

Das geänderte Infektionsschutzgesetz sieht insbesondere folgende Regelungen vor:

3G am Arbeitsplatz - § 28b Abs. 1 - 3 IfSG n. F.

Mit einer Neufassung des § 28b Abs. 1 IfSG wird eine 3G-Regel für den Arbeitsplatz eingeführt werden. Danach dürfen Arbeitgeber und Beschäftigte Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind und den entsprechenden Nachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. Ein Betreten der Arbeitsstätte ist erlaubt, um unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Test- oder Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen (§ 28b Abs.1 IfSG n. F.).

Arbeitgeber sind verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtungen durch Nachweiskontrollen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Arbeitgeber und Beschäftigte sind verpflichtet, einen entsprechenden Nachweis auf Verlangen vorzulegen. Soweit es für die Überwachungs- und Dokumentationspflicht erforderlich ist, dürfen Arbeitgeber zu diesem Zweck personenbezogene Daten sowie Daten zum Impf-, Genesenen- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit verarbeiten (§ 28b Abs. 3 IfSG n. F.).

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Gesundheitsministerium durch Rechtsverordnung vorzuschreiben, welche Maßnahmen Arbeitgeber zur Umsetzung der Verpflichtungen zu treffen haben und wie sich die Beschäftigten zur Erfüllung ihrer Pflichten zu verhalten haben (§ 28b Abs. 6 IfSG n. F.).

Arbeit von zuhause aus - § 28b Abs. 4 IfSG n. F.

Nach dem neu vorgesehenen § 28b Abs. 4 IfSG haben Arbeitgeber ihren Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeit in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Betriebsbedingte Gründe, die einer Verlegung der Arbeitstätigkeit nach Hause entgegenstehen, können vorliegen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder nicht aufrechterhalten werden könnten. Gründe, die aus Sicht der Beschäftigten entgegenstehen könnten, sind z. B. räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende Ausstattung.

Schutzmaßnahmen der Länder

Entgegen der vorherigen Entwürfe der Änderungsanträge wird in einem neuen § 28a Abs. 8 IfSG die Möglichkeit für die Länder erhalten bleiben, auch nach Ende der epidemischen Lage Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 bis 6 IfSG anzuwenden, soweit die konkrete Gefahr einer epidemischen Ausbreitung des Coronavirus besteht und das Parlament die Anwendbarkeit von Abs. 1 bis 6 festgestellt hat. Bestimmte Maßnahmen sollen dabei ausgeschlossen sein, z. B. die Anordnung von Ausgangsbeschränkungen, die Schließung von Kindertagesstätten und Schulen sowie die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel.

Verordnungsermächtigung des BMAS

In § 28b Abs. 6 Infektionsschutzgesetz wird das BMAS ermächtigt, im Einvernehmen mit dem BMG durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates für einen befristeten Zeitraum vorzuschreiben, welche Maßnahmen die Arbeitgeber konkret nach dieser Vorschrift zu treffen und wie sich die Beschäftigten zu verhalten haben, um die sich aus der neuen Regelung ergebenden Pflichten zu erfüllen.

Von unserem Spitzenverband BDA haben wir erfahren, dass die Verordnung zeitnah erstellt werden soll. Wir versuchen Einfluss darauf zu nehmen, dass die aus den genannten Normen ergebenden Pflichten weiter konkretisiert werden.

Wichtig ist es, dass Sie Ihre Arbeitnehmer auf die neuen Pflichten hinweisen. Die Arbeitnehmer/-innen müssen durch Aushang o. ä. darüber informiert werden, dass wohl ab dem 24./25.11.2021 der Zutritt zum Unter­nehmen nur noch mit dem Statusnachweis eines Geimpften, Genesenen oder Getesteten möglich ist.

3G-Regel - Vorsicht bei Online Tests

Mangelnde Gültigkeit

Seit dem 24.11.2021 sind die Änderungen des Infektionsschutzgesetzes einschließlich der 3G-Regel im Betrieb in Kraft. Zum Testprocedere haben sich Fragestellungen ergeben.

Diejenigen Beschäftigten, die nicht geimpft oder genesen sind, müssen täglich einen negativen Coronatest vorlegen (Antigenschnelltest bzw. PCR-Test). In diesem Zusammenhang sind Testungen verschiedener Anbieter (u. a. von "Dr. Ansay AU www.presseportal.de/pm/135847/5079006 oder unter www.onlineschnelltest.de") aufgetaucht, die im sog. Online-Verfahren oder unter Aufsicht von befreundeten oder verwandten Personen oder Vereinen Tests durchführen. Das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) führt hierzu www.bundesgesundheitsministerium.de/coronavirus/nationale-teststrategie/faq-covid-19-tests.html u. a. Folgendes aus: "Nicht alle Testnachweise sind im Rahmen der gesetzlichen 3G-Konzepte gültig."

Ein Testnachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus ist ein Nachweis in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrunde liegende Testung durch In-vitro-Diagnostika erfolgt ist, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt sind. Ferner muss der Test eine CE-Kennzeichnung enthalten oder auf Grund einer gemäß § 11 Absatz 1 des Medizinproduktegesetzes erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sein. Ferner darf die zugrunde liegende Testung maximal 24 Stunden zurückliegen und

  • vor Ort unter Aufsicht desjenigen stattfindet, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist,
  • im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt, erfolgt oder
  • von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung vorgenommen oder überwacht wurde, ... ".

3G-fähige Testzertifikate werden vor allem durch Personen oder Einrichtungen ausgestellt, die zur Leistungserbringung nach der Coronavirus-Testverordnung berechtigt sind. Dazu zählen insbesondere Arztpraxen, Zahnarztpraxen, Apotheken, Teststellen von Rettungs- und Hilfsorganisationen, kommunal betriebene Teststellen sowie private Teststellen, die vom öffentlichen Gesundheitsdienst mit der Durchführung von Testungen beauftragt wurden.

Ein 3G-gültiger Testnachweis kann vom Arbeitgeber dann ausgestellt werden, wenn die zugrunde liegende Testung im Rahmen der betrieblichen Testung durch Personal erfolgt, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt. Es gilt ein Vier-Augen-Prinzip, d. h. die Testung muss von einer dritten Person durchgeführt oder vor Ort überwacht werden. Wenn Beschäftigte sich unbeaufsichtigt selbst testen, kann für diese Testung kein 3G-gültiger Testnachweis ausgestellt werden, auch wenn die sich selbst testende Person fachkundig ist.

Es bestehen erhebliche Zweifel daran, dass sog. Onlinetests (z. B. von Dr. Ansay) nach § 2 Nr. 7c SchAusnahmV zulässig sind. Nach Auffassung des BMG handelt es sich bei einer videoüberwachten Selbsttestung nicht um einen gültigen Testnachweis i. S. d. SchAusnahmV. Dies BMG nimmt dies sogar für die Fälle an, in denen die Videoüberwachung durch einen Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Coronavirus-Testverordnung (z. B. einen Arzt) erfolgt. Dem ist zuzustimmen. Zur Begründung ist anzumerken, dass entweder der Arzt gar nicht beteiligt gewesen ist oder beim reinen Videoformat keine Rechtssicherheit existiert.

Bei Durchführung von Testungen unter Aufsicht des geschulten Ehepartners oder von Freunden oder nicht zertifizierten Teststellen ist keine der drei in § 2 Nr. 7 SchAusnahmV genannten Möglichkeiten einschlägig. Sie werden weder als Schutzmaßnahme "3G im Betrieb" i. S. d. § 2 Nr. 7a SchAusnahmV unterworfen, noch als betriebliche Testung i. S. d. § 2 Nr. 7b SchAusnahmV durchgeführt. Auch die Vorschrift des § 2 Nr. 7c SchAusnahmV (Testung durch Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 der Coronavirus-Testverordnung) dürften im Regelfall hier nicht eingreifen.

Schließlich führen Personen Tests zum Teil in Eigenregie durch und stellen sich anschließend selbst Testbescheinigungen aus, weil sie sich - z. B. in Online-Kursen - selbst geschult haben. Anschließend legen sie den Arbeitgebern den von ihnen selbst ausgestellten Testnachweis aus und meinen damit, ihrer Nachweisverpflichtung gegenüber dem Arbeitgeber gerecht zu werden. Dieses Testverfahren ist aus unserer Sicht ebenfalls unzulässig. Zum einen dürfte es sich bei den Getesteten nicht um Leistungserbringer iSd. der Coronavirus-Testverordnung handeln, so dass eine Anerkennung nach § 2 Nr. 7c SchAusnahmV im Regelfall ausscheidet. Zum anderen dürfte auch die Regelung gemäß § 2 Nr. 7 a SchAusnahmV nicht einschlägig sein.

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Franz-Josef Rose

Prof. Dr. Franz-Josef Rose
Arbeitsrecht